Betrieb eines Handelsgeschäfts mit einem Partner

Der Gesetzgeber fordert Sie dazu auf eine OHG zu gründen, wenn Sie mit mindestens einer anderen Person ein Handelsgeschäft betreiben wollen. Eine OHG ist ins Handelsregister einzutragen und benötigt einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb. Zur Folge hat das die Buchführungs- und Bilanzierungspflicht, die mit vergleichsweise hohen Kosten verbunden ist. Das ist einer der Gründe, warum viele Unternehmer die Gründung einer OHG zugunsten einer kaufmännisch weniger anspruchsvollen Rechtsform vermeiden wollen. Ein anderer Grund ist das Haftungsrisiko der Gesellschafter innerhalb einer OHG.

Statistiken aus dem Jahr 2014 zeigen entsprechend, dass weniger als ein Prozent der Geschäftsgründungen in Deutschland in der Rechtsform der OHG stattfinden – das ist wenig überraschend. Offen gesagt: Die Frage ist unter dem Kosten-, Haftungs- und Administrationsaspekt oftmals gar nicht, ob Sie eine OHG gründen wollen, sondern vielmehr, ob Sie wirklich eine gründen sollten – oder ob es nicht bessere Alternativen gibt.

Grundvoraussetzung für aktive Selbstständige: Status Kaufmann

Der Gesetzgeber beschäftigt sich intensiv mit Kaufleuten. Eine Grundvoraussetzung zur Gründung einer OHG ist der Status als Kaufmann.

Tatsächlich handelt es sich bei dem Begriff Kaufmann um den wichtigsten Begriff aus dem Handelsrecht. Das Handelsgesetzbuch, kurz HGB, dreht sich zentral um die Sphäre des Kaufmanns, es ist praktisch das spezialisierte Gesetz für Kaufleute.  Doch nicht jeder Selbstständige ist Kaufmann. Der Umfang Ihrer unternehmerischen Tätigkeit auf der einen Seite und die Rechtsform, in der Sie aktuell agieren auf der anderen Seite definieren Ihren Status.

Es kann durchaus sein, dass Sie aufgrund Ihrer Geschäftstätigkeit eintragungspflichtig  sind. Aus diesem Grund ist es zwingend erforderlich herauszufinden, ob Sie zur Gruppe der Kaufleute gehören oder nicht. Stellen Sie fest, dass Sie kraft Ihrer Tätigkeit im Rahmen Ihres aktuellen unternehmerischen Tätigkeit Kaufmann oder Kauffrau sind, müssen Sie den Status dokumentieren, indem Sie ihn ins Handelsregister eintragen.

Das Handelsgesetzbuch nähert sich der Frage von zwei Seiten. Einerseits werden formelle Gegebenheiten vorausgesetzt, andererseits handelt es sich um materielle Substanz, die den Kaufmannsbegriff definieren.

Zentraler Punkt: Klären Sie zuerst, ob Sie Kaufmann oder Kauffrau sind

In § 1 HGB ist formuliert, dass prinzipiell jedes Handelsgewerbe ein Gewerbebetrieb ist, außer, es erfordert nicht einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb. Diese ausschließende Formulierung im HGB erzwingt von Ihnen den Gegenbeweis, falls Sie der Auffassung sind, keinen eigenen kaufmännisch eingerichteten Geschäftsbetrieb zu betreiben.

Sind Sie bereits Kaufmann oder Kauffrau? Machen sie den Schnelltest anhand der Checkliste:

  • Sind sie Freiberufler oder Kleingewerbetreibende? Dann gehören Sie nicht zu den Kaufleuten und müssen nicht im Handelsregister eingetragen werden.
  • Arbeiten Sie in der Rechtsform einer AG, GmbH, OHG, KG oder GmbH & Co. KG? Damit sind Sie automatisch Kaufmann bzw. Kauffrau.
  • Betreiben Sie ein Handelsgewerbe? Darunter fällt jeder Gewerbebetrieb mit kaufmännisch eingerichtetem Geschäftsbetrieb.

    Beispiel: Angenommen, Sie sind kein Freiberufler und arbeiten aktuell in der Rechtsform der GbR mit einem Partner zusammen oder als Einzelunternehmer. Die GbR bzw. Ihr Einzelunternehmen erwirtschaftet einen branchenüblichen Umsatz, verfügt über viele Geschäftskontakte und beschäftigt Personal. Ist das der Fall, sollten Sie einen Termin bei Ihrem Steuerberater oder bei der zuständigen IHK machen. Die Einschätzung des Gesamtbilds entscheidet nämlich darüber, ob Sie als Kaufmann bzw. Kauffrau einzustufen und damit eintragungspflichtig sind oder nicht. Die IHK prüft die Branche, die Bilanzierungspflicht, das Betriebsvermögen, das eingesetzte Fremdkapital, die Anzahl der beschäftigten Mitarbeiter und die Umsatzhöhe. Die Praxis ergibt, dass Behörden aktive Firmen aus Handel oder Dienstleistung mit einem Jahresumsatz bis ca. 175.000 Euro, einem Betriebsvermögen von bis zu 100.000 Euro sowie einer Mitarbeiterzahl von maximal fünf nicht als Gewerbebetrieb mit eingerichtetem Geschäftsbetrieb beurteilen. Wie die IHK im Einzelnen prüft und worauf Sie achtet, zeigt die folgende Tabelle.

Die untenstehende Aufstellung gibt einen Überblick darüber, wie eine IHK im Einzelnen bei der Frage prüft, ob Ihr bestehendes Unternehmen ins Handelsregister einzutragen ist und Sie somit automatisch Kaufmann oder Kauffrau werden. Die Informationen beziehen sich auf die aktuelle Praxis der IHK Berlin. Abweichend davon bestehen weitere Vorgehensweisen innerhalb von Behörden an anderen Standorten.

Aspekt Erklärung
Wie läuft die Geschäftstätigkeit ab? Geprüft wird, wie vielfältig die angebotenen Erzeugnisse und Leistungen sind. Auch wird untersucht, wie verzweigt die Geschäftsbeziehungen laufen. Haben Sie zahlreiche Kunden? Werden Fremdfinanzierungen beansprucht, nimmt eine Firma aktiv oder passiv am Frachtverkehr Teil? Ob lokal, national oder international, wenn viel Werbung betrieben wird oder ein gewisses Maß an Lagerhaltung festgestellt wird, spricht das für ein Erfordernis zur Einrichtung eines kaufmännischen Geschäftsbetriebs.
Welchen Umfang hat die Geschäftstätigkeit? Ausgehend vom Umsatzvolumen sowie vom Anlage- und Umlaufvermögen wird überprüft, wie viele Beschäftigte eine Firma hat, in welchen Funktionen diese tätig sind und wo sie eingesetzt werden. Gibt es Auslandsfilialen, mehrere Betriebsstätten oder Geschäftslokale? Im Zeitalter der Digitalisierung spielt die Größe der Geschäftsräume, sei es Büro oder Lager, allerdings keine wesentliche Rolle mehr.
Wie hoch ist der Umsatz?

Liegt der Umsatz bei 600.000 Euro jährlich oder mehr, ist die kaufmännische Einrichtung eines Geschäftsbetriebs gemäß § 141 Abgabenordnung (AO) unvermeidbar. Falls Ihr Geschäft saisonal bedingten Schwankungen unterliegt, prüfte die IHK nicht den Jahresumsatz, sondern die Kapazitäten bei den Auftragspeaks. Allerdings finden in der Praxis deutlich geringere Grenzen in Abhängigkeit von der Branche Anwendung, als die im Gesetz fixierte:

 

Produzierende Branche, Großhandel und Gastronomie – 300.000 Euro

Einzelhandel – 250.000 Euro

Dienstleistungen – 175.000 Euro

Handelsvertreter (Provision) – 120.000 Euro

 

Fazit: Sie könnten bereits ab 120.000 Euro (Provisions-) Umsatz eintragungspflichtig werden.
Wie viele Beschäftigte haben Sie? Maximal fünf Mitarbeiter verursachen aus Sicht der Prüfer keine kaufmännische Einrichtung. Alles darüber hinaus jedoch schon.
Wie hoch ist das Betriebsvermögen? Alles ab 100.000 Euro wird PRO kaufmännischer Geschäftsbetrieb gewertet.
In welcher Höhe haben Sie Kredite aufgenommen? Ab 50.000 € werden die Zahlen relevant. Alles darunter spielt keine Rolle.
Wie viele Filialen haben Sie? sobald sie mehr als ein Standort betreiben, wird dieser Umstand zugunsten einer erforderlichen kaufmännischen Einrichtung gewertet.
Wie groß ist der regelmäßige Organisationsaufwand? Die IHK überprüft, welche einzelnen organisatorischen Maßnahmen Sie ergreifen müssen, um der normalen Geschäftstätigkeit nachzukommen. Je höher diese sind, desto mehr Gewicht hat das bei der Einstufung in die Kategorie „kaufmännischer Geschäftsbetrieb“.

 

Falls die Prüfung ergibt, dass Ihre Firma einen eingerichteten Geschäftsbetrieb gemäß § 1 HGB erfordert – Sie also handelsregisterpflichtig sind - passiert folgendes:

  • Haben sie bislang in der Rechtsform der GbR gearbeitet, werden sie automatisch zur OHG.
  • Waren sie bisher Einzelunternehmer, bekommen Sie den Zusatz e. K. oder e. Kfm.

Gesellschafter einer OHG

Wie eingangs erwähnt kann eine OHG von natürlichen und juristischen Personen gegründet werden. Eine OHG-Gründung, die nur von juristischen Personen vorgenommen wird ist zwar unüblich, aber rechtlich gesehen zulässig. Die Bezeichnung ändert sich dann allerdings und lautet dann GmbH & Co. OHG oder AG & Co. OHG. Logischerweise muss es zwei oder mehr Beteiligte geben.

Wie die Zusammenarbeit zwischen den Partnern gestaltet wird, ist verhältnismäßig frei zu verhandeln. Der Gesetzgeber hat keine konkreten Regelungen hinsichtlich des Gesellschaftsvertrags oder der Kapitaleinlagenhöhe getroffen. Sie entscheiden selbst, wie die Zusammenarbeit im Einzelnen aussehen und in welcher Höhe sowie in welcher Form das Kapital eingebracht werden soll.

Jeder Gesellschafter haftet voll

Ein wesentlicher Aspekt, den sie bei der Gründung einer OHG unbedingt bedenken sollten ist, dass jeder Gesellschafter grundsätzlich voll haftet. In der Praxis heißt das, dass Ihr Privatvermögen herangezogen wird, um Verbindlichkeiten der OHG zu bedienen. Voraussetzung ist, dass die Verbindlichkeiten Sie unmittelbar und direkt betreffen. Im Geschäftsalltag hat das folgende Konsequenzen: Jeder Gläubiger darf säumige Forderungen von jedem einzelnen Gesellschafter einer OHG einfordern. Dazu ist er berechtigt, das Privatvermögen zu pfänden.

Achtung: Die Haftung läuft noch fünf Jahre lang, nachdem Sie eine OHG verlassen haben.

Überlegen sie deshalb genau, ob die Rechtsform der OHG wirklich die richtige Lösung ist. Die Inanspruchnahme eines Rechtsbeistandes ist nicht nur aufgrund dieses Aspektes ratsam. Als Alternative käme zum Beispiel eine GmbH infrage, weil die Haftung auf das Gesellschaftskapital beschränkt ist. Das Privatvermögen bleibt in der Regel unberührt.

Der Gesellschaftsvertrag: selbst schreiben oder Muster nutzen?

Gründen Sie eine OHG – sei es nun freiwillig oder zwangsweise aufgrund der gesetzlichen Konsequenzen einer bestehenden Geschäftstätigkeit -  werden bestimmte Aspekte für Sie relevant. Es gibt wie erwähnt keine Vorschriften darüber, wie der Gesellschaftsvertrag einer OHG aussehen soll. Deshalb können Sie im Prinzip vieles selbst festlegen. Sie sollten sich aber über ganz bestimmte Punkte im Voraus gründlich Gedanken machen und einen Standpunkt einnehmen, denn diese haben weitreichende Konsequenzen.

  • Wer sind die Gesellschafter der OHG?
    Sie müssen einander vertrauen. Ohne diese Voraussetzung funktioniert eine enge Geschäftspartnerschaft nicht. Die Vertrauensbasis ist auch deshalb wichtig, weil die Gesellschafter füreinander haftbar sind. Geht etwas schief, müssen sie zusammen für den Schaden aufkommen. Die Auswahl der Gesellschafter wird erfahrungsgemäß maßgeblich davon beeinflusst, wie das Vertrauensverhältnis der Gesellschafter zueinander ist. Wenn Sie Ihrem Geschäftspartner nicht vertrauen, die Loyalität anzweifeln oder die Redlichkeit infrage stellen, ist das keine empfehlenswerte Grundlage für eine faire, dauerhafte und erfolgreiche Zusammenarbeit.
  • Wie hoch ist das Startkapital der OHG?
    Zwar ist die Höhe des Startkapitals nicht festgelegt, doch diese Frage sollten sie im Vorfeld genauestens geklärt haben. Mindestens die Kosten für die anstehenden Gründungsformalitäten sollten über das Kapital der OHG abgedeckt sein. Abgesehen davon kann die Höhe des Kapitalanteils eines Gesellschafters den Anteil am Gewinn und Verlust bestimmen – vorausgesetzt, Sie vereinbaren das im Vertrag. Startkapital kann in Form von Geld oder als Sachleistung eingelegt werden. Eine saubere Finanzplanung hilft dabei, die Liquidität in der Startphase sicherzustellen. Wie viel Kapital dafür nötig ist, ergibt sich nur, wenn sämtliche beeinflussenden Aspekte in die Liquiditätsplanung Eingang finden.
  • Was ist der Geschäftsinhalt der OHG?
    Hier sind Sie an die Vorschriften des Handelsgesetzbuches gebunden. Der Geschäftsinhalt muss in Form eines Handelsgewerbes gemäß HGB umsetzbar sein.
  • Wer übernimmt die Geschäftsführung?
    Ist nichts anderes vereinbart, handelt jeder einzelne Gesellschafter als Geschäftsführer. Kommen allerdings besondere Geschäfte vor, die nicht im Rahmen eines üblichen Geschäftsbetriebs anfallen, müssen die Gesellschafter die gegenseitige Zustimmung einholen. Bei mehreren Gesellschaftern einer OHG bedeutet das, dass alle zustimmen müssen.
  • Wie ist der Name der OHG und wo ist der Sitz?
    Der Sitz spielt für die Höhe der Gewerbesteuer eine Rolle. Außerdem hat dieser in vielen Fällen Einfluss auf die Außenwahrnehmung. Der Name muss frei von Rechten fremder Dritter sein.

Wir raten dazu, einen Anwalt hinzuzuziehen. Sie können zunächst einen eigenen Vertrag aufsetzen und diesen dann anwaltlich prüfen lassen. Eine Alternative ist, gemeinsam zu einem Rechtsanwalt zu gehen, der in Absprache ein gemeinsames Dokument für alle beteiligten Gesellschafter aufsetzt.

Wichtig: Die Anmeldung beim Handelsregister muss gemäß § 12 Handelsgesetzbuch elektronisch eingereicht werden, zudem muss sie öffentlich beglaubigt sein. Die Beglaubigung nimmt ein Notar oder ein entsprechend bevollmächtigter Vertreter vor. In der Praxis ist es gängig, die Unterschriften vom Notar beglaubigen und ihn die Anmeldung im Handelsregister durchführen zu lassen.

Der Vertrag steht: Jetzt Gewerbe anmelden

Steht das Kernstück der OHG, nämlich der Gesellschaftsvertrag, folgen diverse Formalitäten. Die wichtigsten sind der Handelsregistereintrag und die Gewerbeanmeldung.

  • Die Anmeldung ins Handelsregister wird beim zuständigen Amtsgericht eingereicht. Der Eintrag beim Handelsregister kostet zwischen 100 und 200 Euro. Zahlen Sie die Rechnung schnellstens, denn ohne Rechnungsausgleich wird die OHG nicht ins Handelsregister eingetragen. Die Rechnung kommt in vielen Fällen noch per Post und nicht digital. Prüfen Sie das auf der Seite des zuständigen Amtsgerichts oder fragen Sie konkret nach. Sie sollten auf jeden Fall dafür sorgen, dass ein korrektes Firmenschild auf dem Briefkasten vorhanden ist, damit der Schriftsatz schnellstmöglich bei Ihnen eintrifft. Andernfalls geht die Post zurück an das Amtsgericht und die Gründung wird mehr Zeit in Anspruch nehmen.
  • Die Gewerbeanmeldung nehmen Sie vor, sobald der Handelsregistereintrag erfolgt ist. Das geschieht bei der Stadt oder Gemeinde und kostet zwischen 20 und 40 Euro.
  • Die Registrierung beim Finanzamt, um eine Steuernummer zu erhalten, ist hingegen kostenfrei. Das erledigen Sie, indem Sie den steuerlichen Fragebogen zur Gründung einer Personengesellschaft ausfüllen und einreichen.

Mit diesen drei Bausteinen

  • Handelsregistereintrag
  • Gewerbeanmeldung
  • Zuteilung der Steuernummer

... gilt die OHG als errichtet und kann fortan rechtsverbindlich Geschäfte machen.

Fazit

Prüfen Sie, ob es sinnvolle Rechtsform-Alternativen gibt

Das Haftungsrisiko innerhalb einer OHG ist hoch und es steigt mit jedem Gesellschafter sowie mit wachsendem Erfolg. Wenn Sie umsichtig planen und die Geschäftstätigkeit auf lange Sicht aufrechterhalten werden und erfolgreich sein soll, müssen Sie Ihr Privatvermögen schützen. Lassen Sie sich von einem Rechtsanwalt beraten, um die Lösung zu finden, die zu Ihrer spezifischen Situation passt.

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